Regime das incapacidades e manifestação da vontade do menor

A lei 13.146/15, alterou o Código Civil de modo que hoje apenas menores de 16 anos são absolutamente incapazes.

Tal medida vem em consonância com a despatrimonialização do direito civil decorrente de sua releitura constitucional. Atualmente a ênfase do Direito está na tutela dos direitos existenciais no lugar do direito patrimonial, a pessoa natural é vista como o epicentro do ordenamento jurídico, tendo como valor superior a dignidade da pessoa humana.

O art. 4º, III,CC passou a ter como relativamente incapaz até mesmo aquele que transitoriamente não puder exprimir sua vontade. A doutrina critica essa mudança de absolutamente incapaz para relativamente incapaz, pois o regime passou a ser de assistência, onde é necessário observar a vontade do assistido, e não mais de representação, que tradicionalmente não exige a observância da vontade do representado.

Uma solução para essa controvérsia é o uso de Diretivas Antecipadas como meio de registro expresso da vontade do assistido.

Mas o que dizer da vontade do representado, absolutamente incapaz? Em todas as situações sua vontade será desprezada?

Para a doutrina atual, aplica-se o regime de proteção da vontade também aos absolutamente incapazes. É a chamada Teoria do Menor Maduro, encontrada no Enunciado 138, CJF:

A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3º é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto.

Desse modo, é possível afirmar que sempre que estiver em jogo interesses extra patrimoniais, deve-se levar em conta a vontade do menor representado.

Exemplos: Art. 28, § 1º, ECA - Guarda da criança e Art. 15, CC – Cirurgia com risco de vida.