Substituição Tributária e Restituição

Na sistemática da substituição tributária, quem tem direito à restituição do imposto indevido, o Industrial que antecipou o pagamento ou o Comerciante, contribuinte substituído?

O art. 10, LC 87/1996 defere a legitimidade ao contribuinte substituído. A ideia é de que quando a indústria recolhe o ICMS ela já cobrou do comerciante o valor correspondente embutido no preço.

Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.

§ 1º Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo.

§ 2º Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o contribuinte substituído, no prazo de quinze dias da respectiva notificação, procederá ao estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento dos acréscimos legais cabíveis.

Nas hipóteses em que o comerciante vende o produto por valor inferior ao estimado, cabe a restituição?

Na ADI 1851 o STF entendeu que não havia direito à restituição. Mas, posteriormente mudou de entendimento nas ADI 2675, 2677 e RE 593849.

Desse modo, em função do princípio da legalidade, proibição de confisco e neutralidade fiscal, é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.